Det er den største politiske skandalen i nyere tid:

Basert på feil tolkning av EØS-regelverket, er flere titalls nordmenn uskyldig dømt for trygdesvindel etter å ha oppholdt seg i utlandet mens de mottok ytelser fra NAV. Nær 2400 er blitt bedt om betale tilbake penger de rettmessig hadde krav på.

Hvordan kunne det egentlig skje – og hvorfor ble ikke feilen oppdaget tidligere?

Det spørsmålet har også regjeringen stilt seg. I november nedsatte arbeids- og sosialminister Anniken Hauglie (H) et uavhengig granskningsutvalg. Utvalgets syv medlemmer skal gjennomgå både NAVs, domstolenes og departementets rolle i saken.

Men så langt har de ikke fått jobbe i fred: For er ikke både utvalgsleder Finn Arnesen og medlem Jens Edvin Skoghøy egentlig inhabile?

Begge de to er tidligere høyesterettsdommere. Arnesen er i dag professor i rettsvitenskap ved Universitetet i Oslo, mens Skoghøy har samme stilling ved Universitetet i Tromsø.

Dømte i sak om trygdesvindel

Det mener jusprofessor Benedikte Moltumyr Høgberg. I midten av desember skrev hun en kronikk i Klassekampen med tittelen «Det ingen har fortalt oss».

Det ingen har fortalt oss, ifølge jusprofessoren, er at Arnesen og Skoghøy har «et klart insentiv til å vinkle granskningen til sin fordel» – fordi de selv har gjort feil i sin tid som høyesterettsdommere.

Bakgrunnen er denne: I 2012 var både Arnesen og Skoghøy dommere for Høyesterett. Der ble en nordmann domfelt for skattesvindel og trygdebedrageri.

Trygdebedrageriet besto i at han hadde gitt uriktige opplysninger om arbeidsevne mens han mottok sykepenger fra NAV. Men også at han hadde oppholdt seg tre uker på Kanariøyene.

Departementet: Bare delvis inhabile

En lignende habilitetskritikk mot Arnesen og Skoghøy ble også fremført av tidligere EFTA-dommer Carl Baudenbacher, som allerede 5. desember skrev brev til statsministeren om saken.

På bakgrunn av dette ble Justisdepartmentets lovavdeling bedt om å gjøre en habilitetsvurdering. I romjula kom konklusjonen: De to er bare delvis inhabile:

«Departementet vurderer inhabiliteten for Arnesen og Skoghøy som så avgrenset og klart definert at det ikke er aktuelt å endre utvalgets sammensetning», heter det i uttalelsen.

Men «i den grad utvalget skal vurdere saken fra 2012, og en tilsvarende sak fra 2017, er det lovavdelingens vurdering at de er inhabile til å delta i den delen av arbeidet».

Grunnen til at en sak fra 2017 blir trukket inn, er at Skoghøy tidligere har latt seg intervjue av media om denne. Han var ikke høyesterettsdommer da dom i saken falt, og var ennå ikke oppnevnt til utvalget da han gjorde intervjuet.

Professor: Mener de to bør fratre likevel

Selv om Justisdepartmentet har konkludert, pågår debatten om habilitet fortsatt. Aftenposten har på lederplass kalt lovavdelingens vurdering «underlig».

På nyttårsaften uttalte jusprofessor Jan Fridthjof Bernt til Klassekampen at Arnesen og Skoghøy bør fratre utvalget:

«Spørsmålet er om det foreligger forhold som, sett fra utsida, kan være egnet til å svekke tilliten til dem. Det gjelder også om det viser seg at det ikke ble gjort noen feil, og at avgjørelsen [i 2012, red. anm.] var helt riktig», sier han.

Andre har påpekt at den aktuelle høyesterettsdommen fra 2012 i realiteten ikke berører EØS-reglene. Blant dem er stipendiat i trygderett ved Universitetet i Bergen, Eivind Helland Marienborg.

Høyesterett gikk ikke nærmere inn på trygdebedrageriet

Marienborg har påpekt at Høyesterett i 2012 kun behandlet lagmannsrettens domfellelse for skattesvik, selv om trygdebedrageri ble en del av straffeutmålingen.

Det faktum at domfelte hadde oppholdt seg i utlandet hadde heller ingen innvirkning på bedrageriets omfang eller straffeutmålingen, skriver han:

«Selv om EØS sin trygdeforordning gir rett til eksport av visse trygdeytelser, gir den vel neppe rett til eksport av trygdeytelser man har tilegnet seg ved bedrageri», heter det i teksten hos Rett24.

Justisdepartementets lovavdeling har kommet til en tilsvarende konklusjon: «Spørsmålet om EØS-retten er til hinder for å stanse utbetalinger av trygdeytelser ved opphold utenfor Norge, ble, etter det vi er kjent med, ikke reist for lagmannsretten. Vi har ingen indikasjon på at det på noen måte var tema for Høyesterett», heter det i habilitetsvurderingen.

«Bør unngå at konklusjonene kan trekkes i tvil»

Men selv om det rent rettslig ikke foreligger inhabilitet, mener kritikere at utvelgelsen av medlemmer til granskningsutvalget har vært lite gjennomtenkt.

– Selv om terskelen for inhabilitet er høy, noe den må være for at de mange små politiske samfunnene i Norge skal kunne fungere, har denne saken fått en svært sentral plass i norsk politikk og offentlig debatt, og da bør vi, uavhengig om det foreligger inhabilitet, unngå at granskningsutvalgets konklusjoner kan trekkes i tvil, sier jusprofessor Hans Fr. Marthinussen ved Universitetet i Bergen til Rett24.

Det uavhengige granskningsutvalget skal levere sin rapport til regjeringen innen 1. juni 2020.

  • PS. Justisdepartementet har også vurdert habiliteten til utvalgsmedlemmet Karin Fløistad. Bakgrunnen er at hun tidligere har publisert vitenskapelige arbeider om EØS-rettslige spørsmål. Departementet mener at dette ikke gjør henne inhabil.